In de praktijk moet u dagelijks onder druk besluiten nemen. Projecten lopen uit, marges staan onder druk, opdrachtgevers betalen later en verplichtingen lopen door. Dan moet blijven schakelen. Juist in die dynamiek verschuiven risico’s soms ongemerkt, en liggen ze niet langer alleen bij de vennootschap, maar ook bij u persoonlijk.
In dit tweede deel van onze reeks over ondernemen in zwaar weer gaan wij in op een vraag die bestuurders vaak te laat stellen: wanneer wordt een zakelijk probleem een persoonlijk risico?
Wanneer vervalt de bescherming van de BV?
Het uitgangspunt is helder:als bestuurder van een BV bent u in beginsel niet persoonlijk aansprakelijk voor schulden van de vennootschap. Die bescherming kent echter grenzen. Wanneer sprake is van onbehoorlijk bestuur, kan die bescherming worden doorbroken. De maatstaf die de rechter hanteert is streng: geen redelijk denkend bestuurder zou onder dezelfde omstandigheden zo hebben gehandeld.
De vraag is daarbij niet óf er risico bestaat, maar wanneer u als bestuurder had moeten ingrijpen, en dat niet heeft gedaan.
Wanneer ontstaat bestuurdersaansprakelijkheid in de praktijk?
Aansprakelijkheidsrisico’s ontstaan meestal niet door één besluit. Het is vaak een opeenstapeling van keuzes onder druk, in een fase waarin het overzicht afneemt en de liquiditeit onder spanning staat.
In de praktijk zien wij met name risico’s bij:
- het niet (tijdig) deponeren van de jaarrekening
- het niet op orde hebben van de administratie
- het structureel niet afdragen van belastingen of pensioenpremies
- selectieve betalingen aan bepaalde schuldeisers
- het aangaan van nieuwe verplichtingen terwijl u weet – of behoort te weten – dat deze niet kunnen worden nagekomen
Met name dat laatste punt is relevant in situaties waarin u probeert de onderneming draaiende te houden. Het aangaan van nieuwe verplichtingen kan begrijpelijk zijn, maar wordt achteraf kritisch beoordeeld als duidelijk was dat betaling niet haalbaar was.
Selectieve betalingen en bestuurdersaansprakelijkheid
In de praktijk probeert u als bestuurder vaak de continuïteit te waarborgen. Een cruciale leverancier wordt betaald zodat de operatie kan doorgaan. Andere schuldeisers blijven liggen. Operationeel is dat vaak verdedigbaar. Juridisch ligt dat anders.
De kernvraag is steeds of er een objectieve rechtvaardiging bestaat voor die keuze, of dat bewust het risico is genomen dat andere schuldeisers worden benadeeld. Bij een faillissement zal een curator deze afweging achteraf beoordelen. Zeker wanneer meerdere partijen afhankelijk zijn van dezelfde kasstroom, kan die beoordeling hard uitpakken.
De curator en bestuurdersaansprakelijkheid na faillissement
Na een faillissement verschuift het perspectief. Waar u als bestuurder vooruitkijkt, kijkt een curator terug. De curator onderzoekt:
- welke beslissingen zijn genomen in de aanloop naar het faillissement
- welke informatie op dat moment beschikbaar was
- en of u tijdig en zorgvuldig heeft gehandeld
Beslissingen die op het moment zelf verdedigbaar leken, kunnen achteraf anders worden gekwalificeerd, zeker als vastlegging of onderbouwing ontbreekt.
Belastingen, pensioenpremies en persoonlijke aansprakelijkheid
Voor bepaalde schuldeisers geldt bovendien een verzwaard regime. Bij belastingschulden bent u verplicht om tijdig melding van betalingsonmacht te doen. Doet u dat niet correct of te laat, dan gaat de wet er in beginsel van uit dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. De bewijslast om het tegendeel aan te tonen ligt dan bij u.
Ook pensioenpremies kunnen een belangrijk risico vormen. Structurele achterstanden leiden niet alleen tot vorderingen op de vennootschap, maar kunnen ook persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders tot gevolg hebben. Wat begint als een administratieve achterstand, groeit in de praktijk regelmatig uit tot een persoonlijk risico.
Lees ook ‘Tussen wal en schip: bestuurdersaansprakelijkheid in fallissement’.
Hoe voorkomt u bestuurdersaansprakelijkheid?
Bestuurdersaansprakelijkheid ontstaat vaak door een combinatie van onvoldoende inzicht, gebrekkige vastlegging en te laat ingrijpen. Als uw bedrijf in zwaar weer verkeert is het daarom van belang om aantoonbaar zorgvuldig te handelen. Wij adviseren bestuurders in zwaar weer in ieder geval om:
- te werken met actuele en realistische financiële informatie
- schuldeisers zoveel mogelijk evenredig te behandelen
- belastingen en premies strikt te monitoren en tijdig betalingsonmacht te melden
- bestuursbesluiten zorgvuldig te documenteren, inclusief de onderbouwing
- tijdig juridisch en financieel advies in te winnen bij dreigende discontinuïteit
Daarmee voorkomt u niet elk risico, maar u versterkt wel uw positie; juist wanneer achteraf wordt getoetst.
Te laat ingrijpen: het grootste risico voor bestuurders
In deel 1 van deze reeks bespraken wij hoe u met een tijdige herstructurering, bijvoorbeeld via de WHOA, de regie kunt behouden over uw onderneming. Diezelfde lijn geldt voor u als bestuurder. Bestuurdersaansprakelijkheid is vrijwel nooit het gevolg van pech. Het is vrijwel altijd het gevolg van te laat ingrijpen of onvoldoende onderbouwde keuzes.
Juist in de fase waarin de druk toeneemt, verandert ook het speelveld:
- een curator kijkt achteraf kritisch naar uw handelen
- de fiscus en pensioenfondsen hanteren een eigen, strenger regime
- schuldeisers worden alerter en nemen sneller juridische stappen
Waar u eerder stuurde op continuïteit, wordt uw handelen achteraf beoordeeld op zorgvuldigheid en evenwichtigheid.
Twijfelt u over uw positie als bestuurder? Of wilt u toetsen of uw huidige handelswijze juridisch houdbaar is? Charlotte de Haan en Sylvain Caris adviseren bestuurders en ondernemers bij financiële druk, herstructureringen en aansprakelijkheidsvraagstukken. Zij brengen uw risico’s in kaart en helpen u om tijdig de juiste keuzes te maken, voordat anderen dat voor u doen.
